英文合同鉴于条款撰写及翻译
2017-05-25 09:23:07 etogether.net 网络 次
(三）法理与判例
英美司法实践中，合同是否成立的裁判标准之一即为合同是否具有确定性。 若合同的正文不明确，光靠合同正文无法确定合同内容时，鉴于条款的内容会成为明确合同内容、把握当事人真正意图的重要资料。此为鉴于条款法律效力之一 ---证约。
其二，依英美法一项法律原则---“意思表示禁反语”（estoppels by representation) 之要求，签约方在条款中写明某项事实的，不能主张与此相反的事实，并不得以此为由提起诉讼。亦即一方在合同中进行不真实的（事实）阐述，对方信赖其所述并据之采取行动时，有不真实阐述的一方应对其误导行为负责，不得以己方所述不实为理由主张客观真实的情况。
鉴于条款多出现在一些英文合同和重大资产收购、专利许可、合作开发等合同中。在我国，无论是原先的《技术合同法》还是现行的《合同法》，都没有将其收A 到“一般包括以下条款”中，换言之，不属于合同的必备条款，因此较少引起重视。多数国内合同并未将其视为合同的一般条款，而代之以既不反映签约方真正目的，也不进行相关陈述的立法宗旨式的表述：“为繁荣社会主义市场经济，加强双方合作，经友好协商，双方特此订立本合同”。
现行《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如果对这条规定的第二项“有其他违约行为致使不能实现合同目的的”进行法律推理，则它应当包括鉴于条款中的不实陈述。如果鉴于条款中表明了合同目的，而其他不实陈述导致合同目的不能实现，或者与客观事实不一致，当然构成违约，并应当承担相应的违约责任。我国的司法实践中已经有适用这一法条的判例。
(四）翻译起草技巧
1. Desire和wish在鉴于条款中是个两个同义的“髙频词”，多数法律翻译人将之译为“愿意”，并无不妥。不过，如果读者基于对法律语言的庄重、正式的文风追求，因而感觉“愿意” 一词略显口语化，亦可译为“拟”或者“有意”。
2. 在行文结构上，读者或许已经察觉到鉴于条款的整体从某个角度看来实际上是关于订约前双方活动的一个髙度练，又有其内在时间顺序的陈述，则在其翻译或起草中，可大体上遵循甲方是什么情况，基于何种意愿与乙方进行何种交易，乙方愿意授受该交易，并将通过本合同达成何种目的之顺序来展开表述。
3.就起草而言，策略问题在这里比语言更显重要。基于前文的法理分析，我们已经知道鉴于条款绝非表面上看起来的几个并列陈述句那么简单。“避免赘言推定” (Presumption against Tautology)原则②告诉我们，法律文件中没有一个多余的词句，合同中的每一条甚至每一词都会对当事人的利益产生影响。因此，此条款起草的策 略是：关系到对方的事宜让对方陈述的尽量详细，己方的陈述则尽量简化。鉴于前 文中谈及的我国合同中此条款起草上存在的弊端，作者建议起草者抛弃那些大而无当的套话。
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