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Charge, Mortgage, Pledge , Lien 和 Hypothecation法律术语分析
2017-09-29 16:54:49    etogether.net    网络    


以上各个单词均有债务人将其财产作抵押担保的含义。在英美法中,担保(security)包括人的担保(personal security) 和物的担保(real security)两种。其中物的担保可分为三种类型:(1)由债权人取得对担保物的所有权,而不依赖于对物的占有的担保;(2)债权人不享有对担保物的所有权,但依赖于对物的占有的担保;(3)既不依赖取得对物的所有权,也不依赖对物的占有的担保。属于第一类型的担保为mortgage (按揭);属于第二类型的担保有pledge (质押)和lien (留置); 属于第三类型的担保有charge和hypothecation。

charge和mortgage经常用作不动产的担保中。它们在实务上尽管区别不大,但在理论上,尤其是房地产抵押上仍存在较大差异。charge是指房地产所有者将某些权益赋予债权人,作为偿还债务或履行责任的担保,一旦抵押人无力偿还债务或履行责任,债权人即可行使这些权益,处置该抵押的房地产以获得清偿。charge包括的范畴很广,涉及所有土地负担[1] ;有时在实施时不涉及房地产所有权的权益,而只是赋予债权人对房地产的某些权益,包括占有权益,故此时charge十分等同大陆法系中的“抵押”,当然也有人主张将其译为“财产负担”。而 mortgage在香港则被译为“按揭”,指房地产按揭人将其房地产的产权(业权)移转给债权人,作为偿还债务的担保,但实际占有权却仍然为债务人所有。在按揭期间,债权人即成为按揭房地产的产权所有人,如债务人不履行债务或有其他违约行为,债权人可以按按揭房地产所有权人的名义起诉,取消按揭人的回赎权,从而取得按揭房地产的包括占有权在内的绝对产权 (title) [2] 。过去内地多将mortgage译为抵押,但鉴于该单词的内涵与大陆法系的抵押含义有一定差异,且目前内地已开始使用“按揭”这个术语(尽管从法的角度上看,内地现仍从大陆法系的抵押观念来认识按揭),从翻译角度上讲,笔者认为最好能将 mortgage翻译为“按揭”。

pledge为“质押”或“质权”,指动产(包括代表无形财产产权的证券等)的占有权而非所有权因债务担保的转移[3]。而 lien则为“留置”,多指在商业领域,根据双方协定或尤其是依据法律产生的对货物(goods)的一种担保物权(security interest) ,以迫使对方清偿债务或履行其他义务[4]。hypothecation来源于罗马法中的hypotheca,债权人通常不实际占有抵押物或其产权(title)[5];在英美法中,其常用作指海商法中的船只或货物的“抵押”。
 
[1]“Includes every encumbrance on land given for the purpose of securing the payment of a debt or the performance of an obligation. ”Cf. Court Order Enforcement Act, R. S. B.C. 1979, c. 75. s. 42.




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